Por Matheus Danda

Por unanimidade, os Ministros do STJ decidiram, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS da energia elétrica quando lançadas na fatura como encargos a serem pagos diretamente pelo consumidor final – tanto para consumidores livres, quanto cativos.

 Tal entendimento destoa do posicionamento das turmas de direito público do STJ, que era favorável aos contribuintes, ao definir que as etapas de produção e fornecimento de energia são fundamentais e indispensáveis para a consumação do fato gerador (consumo de energia). Assim, chegou-se à conclusão de que o TUSD e TUST compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS.

A decisão deve ser aplicada em processos semelhantes em todo o país, com efeitos retroativos a partir do julgamento do REsp 1.163.020, até 27 de março de 2017. Os efeitos da decisão foram modulados, mantendo os benefícios das liminares concedidas até essa data, mas os contribuintes devem começar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. A modulação não beneficia contribuintes que não tenham ajuizado demanda judicial, que não tenham tutela de urgência ou de evidência, ou cuja tutela tenha sido condicionada à realização de depósito judicial. Casos com decisões transitadas em julgado devem ser analisados individualmente pelos meios judiciais apropriados.

Com a consolidação do entendimento do STJ, os Estados evitam impacto financeiro bilionário. A projeção do Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda (Comsefaz) é que haveria perda arrecadatória anual da ordem de R$28,3bi, em caso de derrota.